Resoluci贸n CNMC

ASEMPRE ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolucio虂n de la CNMC de 18 de febrero de 2022, que sanciona a CORREOS con 32 millones seiscientos mil euros por la pra虂ctica de descuentos de fidelizacio虂n , con efecto anticompetitivo en el mercado postal y con el efecto de excluir de este a los competidores como posiblemente haya ocurrido en el caso de Unipost.

Asi虂 considera el importe de la multa insuficiente por dos motivos:

1. La cuanti虂a del importe de la multa esta虂 mal calculada conforme a los para虂metros fijados por el Tribunal Supremo y no supone misma insuficiente

La multa se podri虂a considerar contraria a derecho por infra-proporcionalidad respecto del beneficio ili虂cito y del dan虄o social generado, adema虂s de poco o nada disuasorias. Ciertamente, el nivel o虂ptimo no puede ser alcanzado en la pra虂ctica.

Las multas no desempen虄an u虂nicamente una funcio虂n preventiva, sino que tienen tambie虂n una funcio虂n punitiva.

Aunque desde el punto de vista econo虂mico la multa pueda ser considerada como un coste con fines disuasorios, juri虂dicamente no es una tasa, sino una sancio虂n; y, conforme al principio de proporcionalidad, la responsabilidad exigida ha de ser adecuada a la gravedad de los hechos imputados y en este caso no ha sido asi虂.

De esta forma, la intensidad del castigo no puede ser desproporcionada en relacio虂n con la infraccio虂n cometida, como ha ocurrido en esta resolucio虂n segu虂n ASEMPRE.

Esa adecuacio虂n exige tener en cuenta no so虂lo las consecuencias objetivas (beneficios ili虂citamente obtenidos/dan虄o causado), sino tambie虂n los aspectos subjetivos relacionados con las caracteri虂sticas del infractor y su actitud antes, durante o despue虂s de la infraccio虂n.

2. Por otro lado, ASEMPRE entiende que la resolucio虂n deberi虂a haber contemplado los antecedentes anticompetitivos de correos, y deberi虂a haber incluido la prohibicio虂n de contratar en la resolucio虂n sancionadora, por cuanto los tienen muy presentes, en la misma, y esta prohibicio虂n de contratar le puede afectar a CORREOS que en la pro虂xima licitacio虂n del servicio postal universal no pueda participar y quedari虂a excluido con el gravisimo efecto que tendri虂a para CORREOS y su grupo de empresas, CORREOS EXPRESS, NEXEA, CORREOS TELECOM.

CORREOS habra虂 sido sancionada al menos en cuatro ocasiones por el mismo ili虂cito de abuso de posicio虂n de dominio en los expedientes siguientes:

  • Resolucio虂n del TDC de 2003: Abuso de posicio虂n de dominio de CORREOS por exigir la entrega de mi虂nimo de 10% en envi虂os locales a empresas colaboradoras para acceder al abono de subvenciones y descuentos legales, Resolucio虂n (Expte. 542/02 Suresa-Correos) (2177/00 del Servicio de Defensa de la Competencia, Servicio), Madrid. Resolucio虂n firme por sentencia del Tribunal Supremo de 2009 (tras sentencia de la Audiencia Nacional de 2005 de 26/09/2005 que estima parcialmente el recurso 471/2003 de CORREOS contra la Resolucio虂n del Tribunal de Defensa de la Competencia (2003) SURESA /CORREOS pero que solamente reduce la multa).
  • Resolucio虂n del TDC de 2004: Abuso de posicio虂n de dominio de CORREOS en el mercado de servicios postales reservados para dificultar que puedan asentarse nuevas empresas competidoras en el mercado conexo liberalizado mediante la contratacio虂n con varios grandes clientes de servicios postales (entidades financieras), mediante descuentos de la exclusiva para la prestacio虂n conjunta de servicios postales tanto del a虂rea reservada a CORREOS como del a虂rea liberalizada, Resolucio虂n Expediente Sancionador 563/2003 de 16/09/2004, Madrid. Resolucio虂n firme por sentencias de la Audiencia Nacional de 2006) y del Tribunal Supremo (2010). Se suspendio虂 el procedimiento de vigilancia por medidas cautelares entre 2004 y 2010 hasta que devino firme la Resolucio虂n del TDC. La CNC en 2012, por Resolucio虂n de 21 de noviembre de 2012 (Expte. de vigilancia VS/0568/03 ASEMPRE/CORREOS) da por concluida la vigilancia por ausencia de objeto al eliminar la Ley 43/2010 de SPU, el a虂rea reservada a Correos.
  • Resolucio虂n de la CNC de 2011: Resolucio虂n del Expediente Sancionador SNC/0011/2011 que declara el incumplimiento por parte de CORREOS del Acuerdo de Terminacio虂n del Expediente Sancionador 2458/2003 para asegurar que los precios de CORREOS, una vez aplicados descuentos, cubran los costes reales de la prestacio虂n del servicio a grandes clientes, tales como las entidades con contratos de 19/05/2005, sanciona a CORREOS por dicho incumplimiento, Comisio虂n Nacional de Competencia, Madrid. Resolucio虂n firme por Sentencia del Tribunal Supremo de 2018 que anula la Sentencia de la Audiencia Nacional de 2016 que estimaba el recurso de CORREOS.

Multa a correosDe acuerdo con la Disposicio虂n Final Novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Re虂gimen Juri虂dico del Sector Pu虂blico, se incluye en el arti虂culo 60 del TRLCSP una especi虂fica prohibicio虂n de contratar para los sancionados por infraccio虂n grave en materia de falseamiento de la competencia, en los siguientes te虂rminos:

鈥淣o podra虂n contratar con las entidades previstas en el arti虂culo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el arti虂culo 61 bis, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: […] b) Haber sido sancionadas con cara虂cter firme por infraccio虂n grave en materia profesional, de falseamiento de la competencia […]鈥.

Y esta previsio虂n se recoge, con ide虂ntica redaccio虂n, en el arti虂culo 71.1.b de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Pu虂blico (LCSP):

鈥1. No podra虂n contratar con las entidades previstas en el arti虂culo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el arti虂culo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes Circunstancias: b) Haber sido sancionadas con cara虂cter firme por infraccio虂n grave en materia […] de falseamiento de la competencia鈥.

En cuanto al cuantum de la multa las consideraciones siguientes.

  1. Competencia ha concretado en la resolucio虂n, el tipo sancionador que corresponde aplicar a la entidad infractora en el 6,0%, dentro del intervalo previsto en el arti虂culo 63.1 de la LDC que va hasta el 10%.
  2. La aplicacio虂n de este tipo sancionador sobre la facturacio虂n de CORREOS en el mercado afectado, que se define como el mercado minorista de prestacio虂n de servicios postales tradicionales de carta a remitentes privados de envi虂os masivos de correo, el volumen de negocios en el mercado afectado (VNMA) durante la infraccio虂n se cuantifica en 1.721.661.000 euros, y la cuota de mercado de CORREOS se cuantifica en el 97,2%.
  3. El ca虂lculo de la multa que se obtiene de multiplicar el tipo sancionador (6%) sobre el volumen de negocios de CORREOS en el mercado afectado (97,2% x 1.721.661.000 euros) resultari虂a en una multa total de 100.407.000 euros. La resolucio虂n no muestra el importe base de la multa que resulta de aplicar el tipo sancionador sobre el volumen de negocios de CORREOS en el mercado afectado.

Resoluci贸n CNMC multa correos

Por el contrario, a continuacio虂n, sin mediar motivacio虂n, la propuesta reduce el importe de la multa a 32.600.000 euros.

La resolucio虂n tambie虂n dice que 鈥渓a jurisprudencia exige considerar la dimensio虂n de la concreta infraccio虂n como una referencia necesaria para asegurar la proporcionalidad y disuasio虂n de las multas.鈥

Pero se indica vagamente y sin concretar la motivacio虂n que 鈥渟e considera que la multa que corresponderi虂a imponer a CORREOS, derivada de aplicar el tipo sancionador mencionado anteriormente sobre el volumen de negocios total de la empresa infractora en 2020, es desproporcionada en relacio虂n con su facturacio虂n en el mercado afectado durante la infraccio虂n.鈥

La resolucio虂n no explicita por que虂 resulta desproporcionada, en base a que虂 criterio se considera desproporcionada.

Y tampoco se valora si la reduccio虂n para evitar la desproporcio虂n garantiza que la multa sea tambie虂n 鈥渄isuasoria鈥 de las conductas ili虂citas de abuso de posicio虂n de dominio en las que CORREOS ha incurrido de forma reiterada en los u虂ltimos 20 an虄os.

La doctrina viene precisamente sen虄alando que las multas de la CNMC han dejado de ser proporcionadas y disuasorias, y este es un muy buen ejemplo por el que darle la razo虂n a la doctrina.

La racionalidad econo虂mica del me虂todo de ca虂lculo resulta discutible y no permite garantizar que las multas impuestas resulten disuasorias.

Esa inefectividad de las multas impuestas no es una mera percepcio虂n subjetiva, sino que resulta confirmada por los datos proporcionados por la propia CNMC.

Efectivamente, el nivel o虂ptimo de la multa puede ser calculado atendiendo u虂nicamente a las consecuencias objetivas de la infraccio虂n; en concreto, la multa o虂ptima equivale al beneficio ili虂citamente obtenido multiplicado por la inversa de la probabilidad de que dicha multa sea finalmente impuesta por la autoridad de competencia.

Las multas no pueden desempen虄ar por si虂 solas la funcio虂n preventiva, es necesario recurrir a otro tipo de sanciones:

Prohibicio虂n de contratar con la Administracio虂n, multas pecuniarias para los directivos, inhabilitacio虂n para el ejercicio del cargo e, incluso, sanciones penales.

En este sentido, el profesor Costas incluye determinadas propuestas para la mejora del cara虂cter disuasorio y la eficacia del sistema espan虄ol de defensa de la competencia en su conjunto y, en particular, del re虂gimen sancionador establecido en la LDC, para la cual no seri虂a necesario el establecimiento de una sancio虂n penal especi虂fica.鈥 (E虂nfasis an虄adidos)

Asi虂, para lograr la proporcionalidad y la disuasio虂n que la doctrina y la jurisprudencia exige, la multa resultante no deberi虂a reducirse y deberi虂a quedar fijada en los 100.407.000 euros que resultan de aplicar el tipo sancionador concretado por la DC del 6% sobre el volumen de negocio de CORREOS afectado por la infraccio虂n.

Es necesario adema虂s sen虄alar que este importe se aproxima mucho ma虂s al dan虄o causado a competidores, y no se alza por la probabilidad de sancio虂n. Si la probabilidad de sancio虂n era del 20%, como en el caso de los ca虂rteles, este importe deberi虂a multiplicarse por 5. Asi虂, incluso una sancio虂n de unos 100,5 millones de euros es una sancio虂n infraproporcional al dan虄o causado, y por ello no es suficientemente disuasoria.

Adema虂s, a continuacio虂n, se demostrara虂 que la multa reducida a 32,5 millones de euros no es proporcional ni disuasoria en el sentido que exige la doctrina y la jurisprudencia.

CORREOS revela con su conducta que no es una empresa que maximice beneficios como hari虂a una empresa privada.

Multa de Correos

Como empresa pu虂blica esta虂 maximizando una funcio虂n objetivo que combina de forma ponderada dos objetivos: (1) la obtencio虂n de ingresos; y (2) la obtencio虂n de beneficios.

La informacio虂n que contiene la decisio虂n de la Comisio虂n Europea de 2020 sobre Ayudas de Estado nos permite calcular los pesos de esta ponderacio虂n.

Asi虂, para 2019, segu虂n la Comisio虂n Europea (ver informe de la Universidad de Barcelona), CORREOS ha obtenido unos ingresos incrementales en la prestacio虂n del SPU gracias a los descuentos excesivos a grandes clientes que son de unos 249 millones de euros. Mientras que CORREOS tuvo que soportar costes incrementales de prestacio虂n de los envi虂os adicionales conseguidos con estos descuentos excesivos de 341 millones de euros. Asi虂, CORREOS obtuvo pe虂rdidas incrementales de 92 millones de euros a causa de los descuentos excesivos a grandes clientes concedidos mediante los descuentos de fidelizacio虂n identificados y acreditados en la propuesta de Resolucio虂n.

Asi虂, con esta informacio虂n podemos deducir que CORREOS incurrio虂 en estos descuentos de fidelizacio虂n porque valoro虂 cada euro adicional de ingresos (1 euro) como equivalente a 2,71 euros de beneficios.

 

Esta equivalencia en la funcio虂n objetivo de CORREOS implica una ponderacio虂n de:

  1. (a) 聽2,71 euros de beneficios 1 euro ma虂s 2,71 euros (3,71 euros) es igual a un peso del 73% de los beneficios en su funcio虂n objetivo;
  2. (b) 聽y 1 euro de ingresos sobre la suma de 1 euro ma虂s 2,71 euros (3,71 euros) es igual a un peso del 27% de los ingresos en su funcio虂n objetivo.

La decisio虂n de ofrecer descuentos excesivos es racional para una empresa que maximiza la suma ponderada de sus beneficios al 73% (y no al 100% como hari虂a una empresa privada) y sus ingresos al 27% (y no al 0% como hari虂a una empresa privada).

Y, con estos pesos, la funcio虂n objetivo ponderada alcanza un ma虂ximo al conceder descuentos excesivos, y la primera derivada o incremento de la funcio虂n objetivo se vuelve nula:

CORREOS no puede mejorar su funcio虂n objetivo con ma虂s descuentos: (鈭92 脳 73%) + (249 脳 27%) = 0.

Con estos datos, podemos calcular la multa o虂ptima que hari虂a a CORREOS desistir de su conducta ili虂cita.

Se trata de fijar la multa de manera que CORREOS aumente las pe虂rdidas que obtiene si mantiene la conducta de ofrecer descuentos excesivos a grandes clientes.

Se puede demostrar que la disuasio虂n se consigue si las pe虂rdidas incrementales se alzan de manera inversamente proporcional al peso de los beneficios en la funcio虂n objetivo:

Multa correos

Y asi虂 la multa o虂ptima es igual a la diferencia entre las pe虂rdidas incrementales observadas y las que se obtienen al alzarlas con la multa:

饾憖饾憿饾憴饾憽饾憥 饾惙饾憱饾憼饾憿饾憥饾憼饾憸饾憻饾憱饾憥 饾惔饾憶饾憿饾憥饾憴 = 126 鈭 92 = 34 饾憖饾憱饾憴饾憴饾憸饾憶饾憭饾憼 饾憫饾憭 饾憭饾憿饾憻饾憸饾憼 饾憥饾憴 饾憥n虄饾憸.

La multa disuasoria o虂ptima seri虂a igual a 34 millones en 2019. Y multiplicada esta multa o虂ptima por los 5 an虄os de la conducta ili虂cita (2015-2019), se obtiene la multa total disuasoria o虂ptima de 170 millones de euros.

饾憖饾憿饾憴饾憽饾憥 饾惙饾憱饾憼饾憿饾憥饾憼饾憸饾憻饾憱饾憥 饾憞饾憸饾憽饾憥饾憴 = 5 脳 34 = 170 饾憖饾憱饾憴饾憴饾憸饾憶饾憭饾憼 饾憫饾憭 饾憭饾憿饾憻饾憸饾憼

Esta multa disuasoria o虂ptima total seri虂a solo ligeramente superior a la aplicacio虂n del tipo sancionador ma虂ximo del 10% sobre el mercado afectado:

饾憖饾憿饾憴饾憽饾憥 饾憖a虂饾懃饾憱饾憵饾憥 = 10% 脳 97,2% 脳 1721,661 = 167,345 饾憖饾憱饾憴饾憴饾憸饾憶饾憭饾憼 饾憫饾憭 饾憭饾憿饾憻饾憸饾憼

Esto demuestra que la multa de solamente 32,6 millones de euros (pa虂rrafo 479) es infraproporcional y no disuasoria.

Por ello, que ASEMPRE ha recurrido la resolucio虂n de la CNMC para solicitar que se revoque y que se alce la multa hasta la multa ma虂xima de 167,345 millones de euros para conseguir la proporcionalidad y disuasio虂n que exige la doctrina y la jurisprudencia, evitando favorecer la posible anulacio虂n de la resolucio虂n por los tribunales por la falta de transparencia y obligacio虂n legal de fundamentar la sancio虂n de conformidad con la legislacio虂n vigente y favorecer con ello al infractor.

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